Aká je prax pri odhaľovaní konečných užívateľov výhod a zápisoch do registra RPVS
Inak povedané, či zisťovanie konečných užívateľov výhod bude „len na úrovni korporačného práva“, vychádzajúc z z korporačných dokumentov a čestných prehlásení (z týchto prameňov vychádzajú viac menej aj zápisy v obchodnom registri). Alebo toto zisťovanie pôjde až hlbšie a bude sa skúmať i samotná „ekonomika“ partnera verejného sektora, teda výsledkom zisťovania budú aj tzv. ekonomickí vlastníci. Súčasnosť vyzerá roztrieštene, kedy niektoré oprávnené osoby „zisťujú“ konečných užívateľov výhod partnerov verejného sektora „hĺbkovo“ aj „cestou ekonomiky“ partnera verejného sektora, iné a to ich podstatná časť uplatňujú menej striktný výklad zákona bez nutnosti hlbšieho ekonomického skúmania. Samozrejme, od rozsahu tohto skúmania sa odvíja i rozsah prác i zodpovednosti a logicky tým aj cena. Otázkou teda naďalej zostáva, do akej hĺbky je nutné skúmať, preverovať, analyzovať.. jednoducho „vyšetrovať“. Podľa „mojich pocitov“ je prístup školiteľov (z advokátskej a súdnej praxe) k tejto otázke odlišný..
Spôsoby „odhaľovania“ konečných užívateľov výhod
Filozofiou zákona (teda ak ju správne chápem) bolo ukázať na všetkých, ktorí profitujú z verejných zdrojov. Samozrejme, tento profit musí byť nad určitý objem, pričom spôsoby participácie na verejných zdrojoch môžu mať akúkoľvek podobou. Do toho všetkého ešte preniká právna úprava týkajúca sa prania špinavých peňazí, ako aj odhaľovanie verejných funkcionárov „obchodujúcich“ s verejným sektorom. Zákon požaduje, aby oprávnené osoby odhaľovali všetky možné spôsoby účasti fyzických osôb na „obchode s verejným sektorom“, teda odhalili konečných užívateľov výhod.
Prvý, jednoduchý spôsob ako odhaliť konečného užívateľa výhod
Napr. ten najjednoduchší spôsob je prípad, kedy obchodná spoločnosť alfa s.r.o. vyhrala verejnú zákazku na výstavbu/rekonštrukcie budovy štátu, pričom konečným užívateľom výhod je jej 100% majiteľ Jano. Jednoduché „ako facka“, „stačí pozrieť“ obchodný register, zakladateľský dokument o založení spoločnosti, podpísať čestné prehlásenie, že „tu nie je nik tretí, ktorý by ovládal alfu s.r.o. či participoval na jej obchode s verejným sektorom a hotovo“. V takomto prípade platí: konečný užívateľ výhod = formálny vlastník zapísaný v Obchodnom registri = skutočný (ekonomický) vlastník. Výsledkom takéto preverenia je, že konečným užívateľom výhod je Jano. Toto postavenie mu vyplýva z korporačných dokumentov, ako aj z orsr.sk. Jano podpísal aj čestné prehlásenie, že „drží obchodný podiel pre seba“ a nie cudziu osobu a že nik iný nemá právo na hospodársky prospech jeho firmy (Jano pod právom na hospodársky prospech rozumie právo na zisk...veď on je sám spoločník, právo na zisk má len on a nie je tu žiaden tichý spoločník..).
Druhý, komplikovanejší spôsob ako určit konečného užívateľa výhod
Lenže „ono to také jednoduché nemusí byť“ a záver o konečnom užívateľovi výhod môže byť iný. Môže nastať situácia, kedy Jano vlastní s inou fyzickou osobou v pomere 50/50 (napr. s vlastným bratom Jožom) inú spoločnosť beta s.r.o., ktorá sa venuje prenájmu vlastných nehnuteľností. Obaja majú možnosť získať lukratívnu nehnuteľnosť za „dobrú cenu“, pričom ich plánom je ju naďalej prenajímať. Problémom je momentálny nedostatok peňazí firmy beta s.r.o., pričom financovanie úverom nie je možné. Keďže spoločnosť alfa s.r.o. získala peniaze z vyššie uvedenej verejnej zákazky a má momentálne dostatok voľných zdrojov, tak sa Jano rozhodne „preliať“ tieto peniaze do firmy beta s.r.o., aby táto mohla kúpiť predmetnú nehnuteľnosť. Jano nechce peniaze získať od alfy s.r.o. „cez“ vyplatenie zisku, pretože by bol zaťažený nemalými odvodmi. Taktiež mu nevyhovuje pôžička od vlastnej firmy. „Vymyslí“ preto titul (jednoducho „nejakú“ zmluvu či právny úkon), na základe ktorého „pretečú“ peniaze do spoločnosti beta s.r.o. Spoločnosť beta s.r.o. tak získa potrebné finančné zdroje a môže realizovať podnikateľský plán. Nič neštandardné, v biznise bežná vec, kedy ak v jednej skupine pôsobí viacero spoločností (spravidla každá založená na jeden projekt), tak sa peniaze a zdroje „presúvajú“ tam, kde je ich treba a objaví sa investičná príležitosť. Konečným užívateľom výhod je však v takomto prípade nielen Jano ale aj jeho brat Jožo, ktorý bude u spoločnosti alfa s.r.o. figurovať ako jej konečný užívateľ výhod. Toto postavenie získal na základe jeho práva na hospodársky prospech z podnikania či činnosti spoločnosti alfa s.r.o.
V takomto prípade teda nepostačuje len previerka korporačných, povedzme formálno – právnych dokumentov, ale je nutné ísť hlbšie do ekonomiky partnera verejného sektora (alfa s.r.o.). Inak povedané sledovať a preveriť komu a za akých podmienok „odtekajú“ peniaze zo spoločnosti alfa. Ak „odtečie“ 25% obratu spoločnosti alfa s.r.o. za netrhové ceny voči inej spoločnosti, tak je nutné zisťovať konečných užívateľov výhod tejto spoločnosti (v popisovanom prípade napríklad spoločnosti beta s.r.o.). Takáto koncepcia právnej úpravy má reflektovať aj boj voči praniu špinavých peňazí, napr. príjem z korupcie. Inak jednoducho vysvetlené na príklade, ak politik vybaví zákazku, tak chce províziu. „Sofistikovaný“ politik nebude chcieť peniaze v hotovosti (platí obmedzenie platieb v hotovosti, ťažko sa deklaruje zdroj daného príjmu, atď.), ale si napríklad založí anonymnú spoločnosť, ktorá potom vyfakturuje partnerovi verejného sektora „nejaké“ dodanie služby, prieskum trhu, podobne. Takýmto spôsobom teda politik vie „preprať“ peniaze z korupcie a aj ich de facto zlegalizovať (na „štandardnej“ úrovni vie zdokladovať zdroj príjmu).
Tretí, ešte viac komplikovanejší spôsob (prípad)
„Aby toho nebolo málo“, tak majetok spoločnosti alfa s.r.o. je založený v prospech Fera (fyzický kapitál, stroje, sklad, pohľadávky,..).Ten požičal peniaze Janovi (konkrétne jeho firme alfa s.r.o.), aby ten mohol rozbehnúť svoje podnikanie. Táto spoločnosť tak musí splácať Ferovi dlh, platiť úroky a viac menej plniť i „rozkazy“ samotného Fera, ktorý podniká v súvisiacom segmente. Fero má totižto stavebniny a Jano „musí“ od neho odoberať materiál (v konkrétnom prípade nemá Fero pozíciu subdodávateľa spoločnosti alfa s.r.o. v takom rozsahu, aby sa musel zapísať aj on do registra partnerov verejného sektora). Pozíciu konečného užívateľa výhod môže mať aj Fero, nakoľko ovláda partnera verejného sektora (spoločnosť alfa) inak. A to prostredníctvom úverovania, záložného práva..
Rozsah preverovania ?
Ak by sme aplikovali „prísny“ výklad zákona, tak by mala oprávnená osoba pravdepodobne preverovať nielen prvú fázu (vyššie uvedený prvý jednoduchý prípad), ale by mala preverovať aj dodávateľov, teda ísť do „ekonomiky“ PVS (vyššie uvedený druhý komplikovanejší prípad).
Až nereálne niekedy vyznieva skutočnosť, že oprávnená osoba by mala skúmať aj to, či dodávateľ dodáva partnerovi verejného sektora také plnenie, ktoré je reálne a dodané za trhové ceny. Teda, oprávnená osoba „supluje“ de facto činnosť daňových kontrolórov. Paradoxne vyznievajú aj výkladové usmernenia UVO, ktoré trvajú na definovaní trhových cien, ale už nie na trhových podmienkach. Ak teda v našom prípade máme medzi firmami alfa a beta dohodnuté trhové recipročné plnenia (napr. odkaz na transferovú dokumentáciu), tak tieto plnenia nemusia byť zároveň zakontrahované za trhových podmienok. „Jednotková“ cena môže byť síce z pohľadu daní a transferovej dokumentácie „ok“, avšak „netrhovo“ môže pôsobiť iná podmienka ako napríklad splatnosť, platba na x rokov vopred (inak správne účtovne a daňovo evidovaná v režime budúcich výnosov), atď. Tretí prípad, čiže odhalenie osoby, ktorá ovláda partnera verejného sektora inak, ako cez vlastníctvo podielu vo firme, či neverejnú zmluvu (akcionárska dohoda), či odčerpávanie peňazí od PVS cez rôzne „zastrené“ právne úkony a zmluvy či tiché spoločenstvá a rôzne investorské zmluvy, je len ťažko odhaliteľný, ak vôbec...
Neostáva nič iné, len čakať na prvé prípady a „postoj“ súdu, aký rozsah preverovania bude považovať za dostatočný. Ak som úvodom spomínal, mám pocit, že aj samotní školitelia vnímajú „hĺbku“ preverovania inak. Zatiaľ mi však „vychádza“, že súd je tým prísnejším, „odporúčajúc prezrieť“ i ekonomiku partnerov verejného sektora.
Návrh na zmenu ?
Najväčší problém však osobne vidím v zneužití inštitútu RPVS v prípade konkurenčného boja, kedy neúspešný konkurent „akože objaví“ (napr. aj prostredníctvom bývalého zamestnanca úspešného konkurenta, napr. ekonóma) skrytú formu participácie „akože“ tretej fyzickej osoby na partnerovi verejného sektora a požiada súd o preverenie. Okresný súd môže rozhodnúť o nedodržaní pravidiel konania s odbornou starostlivosťou „konečným“ verdiktom, teda voči jeho rozhodnutiu nie je možné odvolanie. Neexistuje tu teda systém kontroly prvostupňového rozhodnutia, čo by bolo vhodné podľa môjho názoru zmeniť. Predsa len s verejným sektorom obchodujú mnohokrát veľké spoločnosti so stovkami zamestnancov, ktorých výmaz z registra a „odrezanie“ od verejných zdrojov je likvidačné.
Samozrejme, vo všeobecnosti je to problém týchto spoločností (alebo ich oprávnených osôb), ktoré mali odhaliť všetkých svojich konečných užívateľov výhod, resp. zaoberať sa ich identifikáciou do hĺbky. Problémom je však to, že tieto spoločnosti, resp. ich vlastníci netušia a nevedia, kto podľa predmetného zákona má mať vôbec postavenie konečného užívateľa výhod (to kľudne môže platiť aj pre oprávnené osoby, keďže tzv. „iné ovládanie“ môže mať akúkoľvek podobu a môže byť vykladané rôzne). Vraciam sa teda k nášmu prípadu, kedy Jano pod právom na hospodársky prospech rozumel svoje výlučné právo na zisk a vôbec si neuvedomoval, že na hospodárskom prospechu jeho firmy alfa s.r.o. nepriamo participuje aj jeho brat Jožo, ktorý má tiež postavenie konečného užívateľa výhod. Oprávnená osoba sa spoliehala na Janove čestné prehlásenie a vôbec ekonomiku, resp. ekonomického konečného užívateľa výhod neskúmala. Takýto prípad nemusí v prípade prísneho výkladu zákona dopadnúť so „šťastným koncom“.
